成功办理某虚开增值税专用发票案(税务机关行政不作为的剖析) ——原一审判十年，二审发回重审后再次一审判处缓刑 作者：吴诚志律师     时间：2020-04-08    来源：个人原创

一个历时近三年的税务案件，经一审、二审撤销原判、发回重审，再次一审后被告人由十年有期徒刑改为缓刑，作为辩护律师付出的不仅是每周一次的会见、不断的沟通公检法税局，才有了最好的结果。

基本案情：本案系某县公安局经侦大队2016-02-01接到某县国税局税务稽查局工作人员报案称：同年01-30我局接到外省某市国家税务稽查局税收违法线索及协查函，发现涉及我县某矿业有限公司涉及接受虚开增值税专用发票，某县公安局在同年02—01立案。

某县人民法院2017-8-8经开庭审理查明：2015年3月30日，被告入A用妻子B的身份信息注册成立了C矿业有限公司, B担任公司法定代表人，实际由被告人A负责经营。被告人A实际控制经营的D公司、E公司合并办公。2015年7月至2016年1月期间，C公司在没有货物购销及提供或者接受应税劳条的情况下，被告人A安排财务人员联系他人为自己虚开磷矿石销售增值税、货物运输增值税发票合计187份，票面金额18399587.39元，抵扣税款2442847．26元。其次，被告人A安排财务入员为自己的其他公司虚开销售磷矿石增值税发票29份，票面金额2717948．8元，抵扣税款462051．4元。除其中一起因原辩护律师提交相关书面证据而未确认的F公司外，其余九起犯罪事实均被原审某县人民法院认定为构成犯罪事实。原审法院认为：被告人A虚开的税款达2904898.66元；被告人A到案后，公安机关从被告人A处扣押人民币354000元，被告人A认可是扣押款，不认可是补缴抵扣的税款；其不构成自首。一审判决于2017-12-15出具：一、被告人A犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。二、扣押在案的人民币3540000元，从该款中追缴被告人非法抵扣的税款2904898.66元。

被告人A接到一审判决书后即向某中级人民法院提出上诉。笔者接受其家属的委托，介入本案进行辩护工作。经笔者及另一位刘律师介入并积极有效的工作后，2018-04-20某中级人民法院作出二审裁定：撤销原判，发回重审。

重新一审的辩护思路：涉税案件应以必要的书证、物证作为其核心定案证据，本案仅依赖口供作为关键证据，未见税务机关出具的必要文书或司法税务鉴定报告，存在硬伤，该突破口需律师主动进攻，打乱其模糊、不靠谱的证据链条，争取或换取对当事人最有利的裁判结果。

进行辩护的方法、步骤：

一、网上查找该县附近范围内的相关类似判例：如相邻某县人民法院（2017）云2329刑初47号、本省HH州（2016）云25刑初108号，也均是虚开增值税款数额巨大，积极退缴全部赃款后均被判处缓刑，提供给再次一审的经办法官，作一个前期思路的铺垫。

二、紧紧抓住税务机关的执法过错，让法院知晓核心问题所在：

1、某县国税局作为专门的行政机关在本案中故意长期不作为、乱作为及渎职，其内设部门违反程序规定对本案擅自移送司法机关。

2015年11月左右某县国税局在接到A派财务人员多次向其反映：其收到增值税专用发票的上家已失联有跑路的可能，并要求作进项税额的转出，当时国税局如及时对其按进项税额的转出或（偷）逃税正常行政处理，补缴税款即可解决。但其故意长期不作为致三个多月后,2016年1月底其接到S省M市国税局的协查材料后，更未依行政程序调查、处理直接移送公安刑事立案，致本案应有的税收处理前置程序不可逆转存在缺失而不能补救；剥夺了被告人A刚开始以偷税罪进行行政处理获得免刑的机会，影响了对被告人A的自首认定。

2、辩护人认为:本案国税局的行政移送刑事案件程序违法：

1）国税局未对协查函进行检查、核实，进行初步的行政调查处理，判明实情；根据《税收违法案件发票协查管理办法（试行）》第十五条规定：“发票协查的委托方开具《已证实虚开通知单》的，受托方应立案检查”；据此可知，协查受托方收到《已证实虚开通知单》后应当立案，启动检查程序，收集证据，对其陈述的违法事实进行核实。《已证实虚开通知单》作为稽查立案的案源信息，其真实性是不确定的。行政程序的证据须符合客观真实性标准，包括形式真实性和内容真实性，两者缺一不可。《已证实虚开通知单》作为内部公文，只满足形式真实性要件，不符合内容真实性要求，不能作为行政程序的证据使用。

2）确定税务违法行为涉及犯罪的，税务机关应当将案件移送公安机关。移送材料根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第六条规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单；（四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。

3）某县国税局未制作上述相关书面材料移送公安机关，违反《税务稽查工作规程》第六十条之规定：“税收违法行为涉嫌犯罪的，填制《涉嫌犯罪案件移送书》，经所属税务局局长批准后，依法移送公安机关，并附送以下资料: (一)《涉嫌犯罪案件情况的调查报告》;(二)《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》的复制件; (三)涉嫌犯罪的主要证据材料复制件;；(四)补缴应纳税款、缴纳滞纳金、已受行政处罚情况明细表及凭据复制件。” 

4）某县国税局税务稽查局程序上未经该县国税局局长批准，其使用公章均为稽查局公章非县国税局公章既移送县公安局经侦大队；

5）税务稽查局作为县国税局的内设部门，按规定不能直接对接县公安局要求立案，程序违法，辩护人有理由对此提出质疑。

6）对被告人A发现问题的多次汇报、反映问题并要求行政处理，某县国税局故意拖延不予任何书面答复，存在玩忽职守、不作为、渎职的过错。

三、针对再次一审，十三本卷宗资料的阅卷与当事人A的会见，辩护人向法院主动提交七份申请书，分别到县国税局、县公安局、县人民检察院与承办人、公诉人多次沟通，递交相关资料。

针对原审判决缺失定案必要的税务司法鉴定文书，笔者提出进行委托司法鉴定机构进行税务司法鉴定的申请及申请相关执法人员、证人出庭作证、调取证据的申请，某县检察院再次一审庭审时提交了某县国税局新出具的《税务稽查报告》。笔者当庭对《税务稽查报告》进行质证如下：

1、《税务稽查工作规程》第十五条：“有下列情形之一的，受托方应当按照《税务稽查工作规程》有关规定立案检查：（一）委托方已开具《已证实虚开通知单》的；”报告未明确某县国税局稽查局立案时间及手续。立案后检查程序，缺失必要的调查、了解材料附卷，依据自行调查了解的何种材料的分析、判断、说明过程均不明，对报告事实部分认定的真实性、合法性不予认可。

2、报告所称：“司法机关的提前介入”错误，系某县国税局故意拖延、存在“不作为的过错”引起，其在接到M市国税稽查局的协查函后未作任何行政调查、认定、处理，系其主动、直接移送公安，莫名变更为司法机关“提前”介入，与实情不符，对其真实性、合法性不予认可。

3、报告第一页陈述国税局稽查局与公安机关联合（办案），行政与刑事追究不可能并行，无任何法律依据及书证证明，存在程序错误，对其真实性、合法性、关联性质疑。

4、该报告抄袭已被撤销的某县人民法院作出的原一审刑事判决书（2017）云***刑初***号，大量引用公安机关的讯问、询问笔录作为认定其涉嫌虚开的依据。报告的依据来源不明、不合法、对其三性不予认可。

5、在行政诉讼中，行政机关的证明标准需达到“证据确凿”的程度，即行政机关提交的证据所证明的事实须具备高度盖然性，要使得法官形成对证明事实高度相信其客观存在的心证。

6、对第九页中第三项：“为他人虚开增值税专用发票29份，税额为302222.29元的数字，划线后被改动为462051.4元”，在其上还按了一个红色的指纹印，该指纹印何人所按？是否有某县国税局出具的相应的书面授权？在税务机关的报告文书中出现这样的错误，程序违法，对被告的三性提出质疑。

7、报告末尾缺少检查人员签字，形式违规。根据国家税务总局关于印发《税务稽查工作规程》的通知（国税发[2009]157号）第四十二条之规定：“检查结束时，应当根据《税务稽查工作底稿》及有关资料，制作《税务稽查报告》，由检查部门负责人审核。经检查发现有税收违法事实的，《税务稽查报告》应当包括以下主要内容：……（十）检查人员签名和报告时间。”

8、在报告制作人员出庭接受质询时，陈述该报告为内部文件仅内部使用，不对外。其对无制作人员签名及对其引用的调查取证材料一至八未附卷，均不能作出合理解释。

9、该报告程序违法，其性质应属刑事案件的行政处理前置程序，出现“程序倒置”违法；在重新一审时才提交法庭的时间倒错；依据模糊不清的刑案口供支撑，缺失关键、专业的相关数据书证（尤其缺乏必要的对内对外的合同书、银行流水账单、会计账簿、结算单据等材料）；其性质非专家意见或鉴定意见，只能作为证人证言类型。建议合议庭不作为定案证据予以采信。

五、本案在案证据无必要书证，除外省某公司外不能排除C公司与关联公司间及外省其它公司间确有真实业务存在，则A对其余九起指控事实不构成犯罪。

1、本案A控制的三家关联公司（C、D、E）互相间及对外均有大量真实发生的实际业务，且真实发生的业务量远远超越了认定的数额，并非如起诉书中指控的“在没有货物购销及提供或者接受应税劳务的情况下，联系他人为自己虚开增值税专用发票、货物运输增值税发票”，且上述公司案发前均正常依法申报纳税。

2、证据卷二第7页的《某县国家税务局稽查局税收违法线索报告》：“二、涉案企业的生产经营情况：C矿业有限公司……2015年报5月至12月，共计取得应税收入：21543601.16元,计提销项税款3662412.34元，申报抵扣进项款3,559,806.73元,已缴纳增值税款:102,605.61元,税负率:0.476%。”

3、本人提交的证据：2016年6月1日至同年6月30日，F县国税局收到D公司缴纳的税款为1597501.28元的机打纳税单。及本人查询公安另行扣押的材料中有关联公司之间交易的结算单、入库单、汇款单等材料。通过上述证据，证明关联公司之间有大量真实磷矿石交易业务存在；

 4、C公司取得某物流有限责任公司的运费发票24张无《已证实虚开通知单》，经问询出庭《税务稽查报告》的制作人员，答复S市的国税局不认定该发票为虚开，故不出具《已证实虚开通知单》，则行政上都不认定为虚开，更无论刑事上认定，请合议庭对该税额260527.57元直接予以扣减。

5、S市人民法院对虚开增值税专用发票罪的上家均判处缓刑，但相关多名涉案人员所补缴的税款均来自于被告人A的主动缴纳，相较之主动缴纳巨额扣押款的被告人A如被重判，则难以服众和违反刑法谦仰性原则；本案情形与S市法院的一审判决书应单独予以评价；并根据S省涉案公司已缴纳税额情况对其进项税额扣减认定，而非全额认定。

六、再次一审宣判，体现了法律的公平、公正。

针对税务案件的行政处理上的缺失及刑事中的诸多问题，一审法院认为：公诉机关对上述四起犯罪的指控虽然出具了相应的证据——主要为口供，但该部分证据与本案的其他证据综合起来，尚不能达到排除合理性怀疑的刑事审判证据要求，也不具备对被告人的犯罪事实的指控具有唯一指向性，即指控事实存疑。因此对公诉机关的上述指控的四项犯罪事实，不子认定。对辩护人提出的自首、主动缴纳相关税款均予以采纳。某县人民法院于2019年1月29日出具重审的一审判决：一、被告人A犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年、(缓刑考验期限、从判决确定之日起计算，缓刑考验期限内，依法实行社区矫正)；二、被告人A非法抵扣的税款1778379、22元、从扣押在案的人民币3540000元中子以扣缴。

当事人对律师尽职尽责的工作导致的判决结果非常满意,一个近三年的案件终于有了一个满意的客观、公正的结果,就是对律师辛勤付出的最好褒奖!

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